Con fecha 19 de Agosto, la Presidente de la República promulgó el texto definitivo de la reforma al Decreto Ley 211 (“la ley”), que fortalece la defensa a la Libre Competencia.Esta nueva modificación legal viene en producir cambios significativos tanto en las conductas sancionadas como atentorias contra la libre competencia como con su procedimiento de sanción y multa entregando nuevas facultades tanto al Tribunal de Defensa a la Libre Competencia (“TDLC”) como a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y al Ministerio Público. La norma esta próxima a ser publicada en los próximos días en el Diario Oficial, momento en que comenzará a regir. Con fines informativos, ContrerasVelozo les comunica los principales cambios a producirse; A continuación se reproducen sus principales cambios:

  1. Sanción a prácticas de integración competitiva:

La nueva norma sanciona aquellas conductas con las que se pretende integrar empresas competidoras por la vía de la dirección o adquisición de una participación minoritaria en las mismas. De ésta manera, se sanciona la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí cuando cada una de las empresas tenga ingresos anuales por ventas o servicios superiores a 100.000 UF en el último año calendario, y desde que producida dicha condición, la participación se hubiere mantenido por más de 90 días. También se establece el deber de informar a la FNE la adquisición de participaciones minoritarias en empresas competidoras (desde un 10%) siempre que ambas empresas tengan ventas superiores a 100.000 UF por año calendario. A la fecha de entrada de vigencia de la norma, se establece un plazo de 180 días para informar tal situación. En caso de infringirse esta norma podrán aplicarse las medidas del artículo 26 del DL211, así como aquellas medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias.

  1. Dedicación exclusiva para el cargo de ministro del TDLC:

Se establece que los ministros titulares del TDLC tendrán dedicación exclusiva en el cargo, no pudiendo prestar servicios profesionales a terceros. La única excepción será la de cargos docentes hasta por 12 horas semanales.

  1. Modificación al Sistema de Multas:

Se establece un nuevo cálculo de multas, aumentando significativamente las multas que puede imponer el TDLC, las cuales ascienden:

  • Al 30% de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido,
  • o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción.

En el evento de que no sea posible determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el TDLC podrá aplicar multas hasta por una suma equivalente a 60.000 UTA. (aproximadamente 49 millones de dólares). También se incluye como una nueva sanción a las conductas colusorias (artículo 3a de la Ley) la prohibición de contratar a cualquier título con órganos del Estado (incluyendo adjudicarse concesiones) hasta por el plazo de 5 años.

  1. Fortalecimiento de un sistema eficaz de detección y sanción de conductas colusorias:

La norma criminaliza la colusión con una pena que parte desde los 3 años y 1 día hasta los 10 años de presidio (presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo), se establece además una suspensión de 1 año para cualquier régimen sustitutivo de la pena impuesta (conocido popularmente como “cárcel efectiva a todo evento por 1 año”). La iniciativa para interponer la querella penal se entrega al Fiscal Nacional Económico, una vez dictada la sentencia por el TDLC, limitándose así la existencia de procesos simultáneos. Se fortalece el sistema de delación compensada, estableciéndose que el primer delator de una conducta colusiva quedará exento de multas, de la eventual sanción de disolución de la personalidad jurídica y de responsabilidad penal. A su vez, el segundo delator podrá acceder a un 50% de rebaja en las eventuales multas y a la reducción en un grado de la eventual sanción penal, pudiendo acceder a cumplir la pena en un régimen de libertad. El Fiscal Nacional Económico, deberá individualizar en su requerimiento a todos aquellos que puedan acceder al beneficio, lo que deberá ser declarado por el TDLC. Se busca sancionar los llamados “carteles duros”, con esto para sancionar un cartel bastará probar la sola existencia de un acuerdo, sin importar que ese acuerdo haya conferido poder de mercado, como era hasta antes de la modificación.

  1. Creación de un procedimiento preventivo de operaciones de concentración:

La nueva ley define lo que se entiende por “operación de concentración” regulándolas en el nuevo título IV de la misma, para ello establece que todo acto, hecho o convención, o conjunto de ellos que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus actividades. Entre estas actividades se lista la fusión, adquisición directa o indirecta de derechos o de activos y cualquier forma de asociación para conformar un agente económico independiente. La ley define de forma amplia que debe entenderse por “agente económico” señalando que se entiende por tal toda entidad, o parte de ella, cualquiera que sea su forma de organización jurídica o aun cuando carezca de ella, que ofrezca o demande bienes o servicios. Se considerará asimismo como un agente económico el conjunto de activos tangibles o intangibles, o ambos, que permitan ofrecer o demandar bienes o servicios. Se regula que toda operación de concentración que supere los umbrales máximos permitidos de ventas anuales (determinados por el Fiscal Nacional Económico por resolución) deberá ser notificada a la FNE por los participantes en la misma. A su vez, se establece la posibilidad una consulta voluntaria para casos que no caigan dentro de las hipótesis obligatorias de notificación establecidas en la norma. Realizada la notificación, la operación de concentración quedará suspendida y sujeta a un proceso de revisión ante la FNE, la que deberá visarla, siendo recurrible su decisión ante el TDLC, y en caso de sentencia desfavorable, se podrá ocurrir de reclamación ante la Corte Suprema.

  1. Compatibilidad entre sanciones administrativas, penales y de indemnización:

La nueva norma establece expresamente que todas las sanciones administrativas impuestas a quienes infrinjan la ley son compatibles con aquellas de carácter penal, y de indemnización de perjuicios.

  1. Creación de un nuevo procedimiento de indemnización de perjuicios y posibilidad de los consumidores afectados de accionar:

Se crea un nuevo procedimiento de indemnización de perjuicios, a iniciarse después de que una sentencia condenatoria del TDLC se encuentre ejecutoriada y basándose en los hechos allí establecidos. Dicho procedimiento se sustanciará ante el TDLC bajo las normas del juicio sumario y la prueba se ponderará de acuerdo a la reglas de la sana crítica. Las resoluciones que se dicten en dicho proceso sólo será objeto de recurso de reposición, salvo la sentencia definitiva que será reclamable ante la Corte Suprema. La indemnización comprenderá todos los daños en el período que “se haya extendido la infracción”. Se modifica el artículo 51 de la ley 19.496 estableciéndose la legitimación activa del Servicio Nacional del Consumidor, las asociaciones de consumidores que cumplan con los requisitos legales y aquellas agrupaciones de consumidores de 50 o más afectados para que actúen ante el TDLC mediante acciones de clase en protección del interés colectivo o difuso de los consumidores.

  1. Nuevas atribuciones de la FNE :

Se crea un tipo penal para quienes oculten información o entreguen información falsa a la FNE (presidio menor en sus grados mínimo a medio). Se le otorga a la FNE la facultad de realizar estudios de mercado, pudiendo solicitar información de organismos del Estado o privados. Podrá también, sobre la base de los estudios, realizar recomendaciones al Presidente de la República en cuanto a modificaciones legales o reglamentarias que estime necesarias para incrementar la competencia en el mercado.